דוידוב - בנימיני ושות'

דיני המכרזים והגופים הדו-מהותיים

 

החובה המוטלת על הגופים הדו-מהותיים לערוך מכרז אינה מוסדרת בחוק חובת המכרזים; החלת החובה מקורה בפסיקה. בפרשת קסטנבאום[1] נוצרה התנגשות נוספת בין שתי השקפות העולם משפטיות שונות (בדומה לפרשת "בית-יולס"), אך הפעם ידו של הנשיא, פרופ' אהרן ברק, הייתה על העליונה; בפסק-דין בעניינו של קסטנבאום נקבע כי יש להחיל נורמות ציבוריות על חוזים פרטיים שצד אחד להם הוא גוף דו-מהותי. מכאן למעשה נסללה הדרך להחלת חובת המכרזים גם על גופים אלה. אולם, לא כל גוף אשר נהנה מתקציב ממשלתי חלה עליו החובה לערוך מכרז; בהצעת החוק המקורית של חוק חובת המכרזים הייתה כוונה לחיל את חובת המכרז על "כל תאגיד שהממשלה משתתפת בתקציבו כדי יותר מ- 50%", אך הצעה זו לא התקבלה בסופו של דבר[2].

 

על פי ההלכה שנקבעה יבחן בית-המשפט החלטה של רשות-מנהלית או גוף דו-מהותי לערוך או שלא לערוך מכרז לפי מבחן הסבירות; במקרים בהם מתרשם בית המשפט שההחלטה הינה בלתי סבירה, הוא יורה על ביטולה. אם שיקול הדעת הופעל באופן סביר, בית המשפט לא יטה להתערב בהחלטה[3]. פסק הדין המשמעותי האחרון בו התערב בית המשפט העליון בא בעקבות החלטה של משרד השיכון להקצות קרקעות לעמותות חרדיות באזור העיר פתח-תקווה לפי מפתח פוליטי-מפלגתי[4]. העותרים טענו כי על משרד השיכון חלה חובה לערוך מכרז ועתירתם התקבלה. הנשיא שמגר הורה על ביטול ההחלטה בשל פגיעה בחובה לנהוג בהגינות ושוויון כלפי כלל האזרחים בחלוקת נכסי הציבור.

 

לפחות בשני מקרים סרב בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו להחיל את חובת עריכת המכרז על גופים העונים על קריטריון של גוף דו-מהותי. במקרה האחד המדובר בהמרצת פתיחה לקבלת צו מניעה בדרישה לחייב את אגודת הסטודנטים באוניברסיטת בבר-אילן לערוך מכרז בנוגע לזהות החברה שתפתח את חנות הספרים בקמפוס. השופטת דבורה פלפל דחתה את הדרישה בנימוק כי "אין להחיל על כל גוף, מוסד או רשות, הפועלים למען פרטים רבים, את אמות המידה הנהוגות כלפי המדינה ורשויותיה, ובמיוחד את חובת תום הלב והיחס השווה"[5]. פניה מוקדמת יותר לבית המשפט, שמטרתה הייתה לחייב את הסתדרות המורים לערוך מכרז לרכישת כ-90 אלף שעוני יד עבור מתנת חג למורים, נדחתה אף היא[6].

 

החובה לערוך מכרז נגזרת מהיות השלטון נאמן הציבור ומכאן העדיפה הפסיקה להחיל את החובה על גופים דו-מהותיים, במיוחד כאשר הם משמשים כנאמן הציבור ומקור התקציב העיקרי שלהם בא מהקופה הציבורית[7].

 

הדעות בדבר היקף החובה הראוי להטיל על הגופים הדו-מהותיים חלוקות; במהלך הדיונים בועדת המשנה של ועדת החוק, חוק ומשפט של הכנסת, בראשותו של ח"כ אברהם פורז, אשר עסקה בהכנת תקנות חובת המכרזים והוזכרה לעיל, עלתה דרישה עקבית מצד נציגי החברות הממשלתיות שלא להיות כלולים תחת ההסדר של חובת המכרז[8]. ועדת המשנה ישבה על המדוכה בעניין זה, מתוך מטרה לבחון מהו ההסדר הנורמטיבי הראוי לגבי חברות ממשלתיות. למרות שמעיון בפרוטוקולים של הועדה בכנסת ניתן להסיק כי חלק מהמשתפים סברו כי עבור חברות הממשלתיות כגופים "דו-מהותיים" ראוי ליצור הסדר שונה מן הרגיל, בסופו של דבר הוחלט להכפיפם להסדר הכללי. חברי הועדה חשו כי בסופו של יום אין בכוכם באמצעות התקנות לסתור את החקיקה הראשית, וכך ירד הנושא מן הפרק, לפחות לעת ההיא[9].

 

יחד עם זאת, יש לציין כי הועדה כן נתנה את דעתה להיבט הכלכלי-התחרותי המאפיין את החברות הממשלתיות; לפי הוראות תקנה 34(1) נקבע פטור ממכרז במצבים בהם "התקשרות אשר עריכת מכרז לגביה, או לגבי התקשרויות מסוגה, עלולה לפגוע ברווחיות החברה, ביכולתה להתחרות באחרים, בהזדמנות עסקית שלה, ביכולתה למלא תפקיד או מטלה שהוטלו עליה לפי דין או ביכולתה לספק שירות או מצרך חיוני לציבור".  

 

נראה כי ניתן לזהות מגמה המתגבשת בפסיקה להעדיף את הנורמות הציבוריות על פני היבטיו הפרטיים-כלכליים של הגוף הדו-מהותי[10].

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

חברת עורכי-דין.

 

 

הערות שולים:

 

[1] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' ליונל אריה קסטנבאום פ"ד מו(2) 464

[2] עומר דקל, חובת המכרז של גופים מנהליים (ירושלים: הוצאת האוני' העברית) תשס"א- 2001, עמ' 368 (הערת שוליים מס' 34).

[3] בג"צ 161/80 מלון סן-טרופז נ' מנהל מקרקעי ישראל פ"ד לד(4) 709; בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות נ' מנהל מקרקעי ישראל פ"ד לז(1) 651.

[4] בג"צ 5023/91 ח"כ אברהם פורז ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד מו(2) 793

[5] ה"פ (ת"א)  1214/95 גרניט רשת חנויות ספרים בע"מ נ' אגודת הסטודנטים באוניברסיטת בר-אילן  פ"מ תשנ"ו(1) 126

[6] ה"פ 498/91 אומטיים הפצה בע"מ נ' הסתדרות המורים בישראל (לא פורסם).

[7] אסף הראל גופים דו-מהותיים (תל-אביב לשכת עורכי הדין) תשס"ח-2008, עמ' 257

[8] ועדת משנה של וועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין חובת המכרז: פרוטוקול מס' 1 (מיום 04/11/1992) ופרוטוקול מס' 20 (מיום 18/03/1993).

[9] עומר דקל, חובת המכרז של גופים מנהליים (ירושלים: הוצאת האוני' העברית) תשס"א- 2001, עמ' 367

[10] אסף הראל גופים דו-מהותיים (תל-אביב לשכת עורכי הדין) תשס"ח-2008, עמ' 261