דוידוב - בנימיני ושות'

דיני המכרזים - התפתחות היסטורית

 

דיני המכרזים בישראל פותחו בעיקר על ידי הפסיקה של בית המשפט העליון; ההסדר הנורמטיבי המרכזי המסדיר את דיני המכרזים בישראל הוא חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת המכרזים").  המדובר בחוק קצר וטכני בעיקרו, שקובע את הנורמות באופן תמציתי ביותר. ההסדר המופרט נמצא בתקנות הצמודות לחוק: תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים").

 

הסדר נורמטיבי חשוב לא פחות כאשר עסקינן בדיני המכרזים הנוגע לאלמנט החוזי המתלווה לכל מכרז, הם כמובן חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות").

 

מסגרת נורמטיבית רלוונטית נוספת מסדירה את נושא דיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש], התשכ"ה-1965, והמדובר בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987. עובדה חשובה שיש לשים לב אליה היא שהמחוקק בחר להכיל על התאגידים העירוניים את ההסדרים מכוח חוק חובת המכרזים ולא את ההסדר מכוח פקודת העיריות שחל על הרשויות המקומיות בלבד. קיימים גם ההסדרים מיוחדים במסגרת דיני המכרזים הנוגעים לענייני התקנות שהותקנו בדבר "העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית" ו"העדפת תוצרת הארץ".

 

החקיקה המסדירה את דיני המכרזים בישראל הם מעין שעטנז של משפט ציבורי ביחד עם  מרכיבים דומיננטיים של דיני החוזים מן המשפט הפרטי; "התוצאה היא ענף משפטי, צעיר ותוסס, שיש בו, בדומה לבן-תערובת, מזה ומזה גם יחד[...] הערבוב משנה מושגים וכללים, ומחייב חשיבה מיוחדת"[1].

 

על חוזים של כל רשות מנהלית חלות לכאורה שתי מערכות דינים, דיני החוזים ודיני המנהל הציבורי, שבבסיסן הנחות יסוד שונות, ואפילו מנוגדות. בעוד שדיני החוזים מניחים ביסודם את עקרון חופש החוזים והשוויון בין הצדדים המתקשרים, מניחים דיני המנהל הציבורי ביסודם את הסמכות המנהלית ואת הפעלתה לטובת הציבור, את מעמדה המיוחד של הרשות הציבורית כצד לחוזה[2]. מכאן עולה הצורך בשילוב נאות של שתי המערכות המנוגדות הללו[3]. בתוך כך יש גם לשים לב לעובדה שלא הרי דיני המנהל הציבורי, החלים על רשות המפעילה סמכות, כהרי דיני המנהל הציבורי החלים על רשות כצד לחוזה[4].

 

התקשרות של רשות מנהלית בחוזה מול יזם פרטי בהתקשות ההמחייבת מכרז על פי דין, מהווה חריגה מסמכות (Ultra Vires) ובמרבית המקרים תביא לבטלות החוזה שנחתם שלא כחוק[5].

 

 

מטרות דיני המכרזים:

 

הרציונאלים שעומדים מאחורי החובה המוטלת על כל רשויות ציבוריות לערוך מכרז בטרם זו באה בהתקשרות חוזית מחולק באופן דיכוטומי:

 

1) מתן אפשרות שווה להתקשרות על הרשות. 

2) יעילות.

 

כל זאת בכפוף לעמידה בתנאי המרכזי שיש המחייב כי מטרת המכרז מזוהה עם האינטרס הציבורי שקיים בפרסומו[6]. כב' השופט, אהרן ברק (לימים נשיא), העדיף את המילה "הגינות" ככזו הכוללת גם את אלמנט השוויון, כשקבע כי דיני המכרזים משלבים מאזנים בין שני שיקולים: "יעילות והגינות"[7].

 

I. החובה לנהוג בשוויון:

 

חובה זו מקורה במשפט הציבורי, הרואה ברשות הציבורית כ"נאמן הציבור", אשר אין לה דבר משל עצמה וכל מה שיש לה שייך לציבור. מכאן נובע הרצון לאפשר התמודדות חופשית ושווה בין מציעים שונים על  כריתת חוזה עם הרשות, אשר נחשב בדרך כלל לחוזה עסקי מאוד אטרקטיבי ומכאן הינו מבוקש[8]. המדינה הייתה ונותרה תמיד הגוף העסקי הגדול ביותר במשק[9]. לאור ההיקף הכספי העצום שלהם, חוזי הרשות משמשים מעין צינור "לפיזור העושר הציבורי בין פרטים בחברה"[10]. חשיבותם נובעת "מן העוצמה הכלכלית הטמונה בהם, מערכם החברתי, מהיקפם ומשכיחותם"[11].

 

המכרז מגלם בתוכו למעשה מעין טכניקה שמטרתה לאפשר תחרות שוויונית בין מציעים שונים המעוניינים להשיג את החוזה עם הרשות, וזאת על ידי מתן הזדמנות שווה לזכות. בפרשת "גוזלן"[12] דן בית המשפט העליון באריכות בנושא השוויון בתורת המכרזים, תוך כדי הדגשת העובדה שהבטחת השוויוניות היא חלק מהאינטרס הציבורי אשר יבטיח את הניהול התקין של הרשות. יפה לעניין זה קביעתו של השופט משה לנדוי (לימים נשיא) כי יסוד השוויון הוא "נשמת אפו של המכרז"[13].

 

דבריו של השופט אהרן ברק בפרשת "בית יולס" אומנם התייחסו למכרז פרטי, אבל בכל הנוגע להקפדה על אלמנט השוויון יפים הם גם לעניינו: "מאופיו התחרותי של המכרז מתבקשת תניה משתמעת, לפיה בעל המכרז ינהג בשוויון בין המשתתפים השונים. זוהי תניה הכרחית וטבעית גם יחד[...] עקרון השוויון נגזר מעצם מהותו של המכרז"[14]. באמצעות השמירה על הכללים הנוקשים של שוויון ההזדמנויות קיימת כוונה למנוע תופעות של שחיתות והעדפת מקורבים בכל הנוגע  לחוזי הרשות.

 

II. יעילות כלכלית:

 

מטרת המכרז מבחינה כלכלית היא לחסוך בכספי ציבור; קיימת הנחת-יסוד עקרונית כי באמצעות מכרז ניתן להשיג את המחיר האטרקטיבי ביותר עבור הרשות. מכאן החובה המוטלת עליה בהתקשרויות חוזיות משמעותיות שאלה יעשו באמצעות מכרז. הטיב להגדיר זאת הנשיא שמגר בפרשת גוזלן: "המטרה להשיג מן הקבלן או הספק המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית של השרות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם את דרישותיה של הרשות"[15].

 

העיקרון שבעל ההצעה הזולה/יקרה ביותר הוא הזוכה היא הנחה הבסיסית ולה כמובן ישנם חריגים, שאין זה המקום לעמוד עליהם בהרחבה; עם זאת אציין כי קיימים פרמטרים המשארים שיקול דעת מסוים בידי הרשות לסטות במקרים חריגים ולבחור במציע אחר ולא בבעל ההצעה הטובה ביותר.

 

סייגים לכלל זה ניתן למצוא בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, שם נקבע כי ניתן לשקול גם שיקולים הנוגעים לאיכות הטובין, אמינותו וניסיונו המקצועי של המציע, המלצות והפסיקה קבעה גם כי ניסיון חיובי או שלילי עם המציע יכול שיילקח בחשבון.

 

האינטרס העסקי לעולם לא יהיה אינטרס כלכלי טהור כאשר עסקינן בדיני המכרזים, אשר אומנם מבטאים את הצורך להשיג איזון בין תחרות שוויונית ושקיפות ציבורית מצד אחד, אך מן העבר השני לאפשר גם גמישות מסחרית וביטוי לאינטרסים הכלכליים[16].

 

היבט נוסף אותו ראוי להדגיש הוא כי בית המשפט העליון מנע כל ניסיון של גופים ציבוריים להתחמק מהחובה לערוך מכרז באמצעות מסך ההתאגדות הפרטית של החברות העירוניות. הראשון לנסות לעשות זאת, שעניינו הגיע לדיון בפני בית המשפט, היה ראש עיריית תל-אביב-יפו, שלמה להט (צ'יץ), שניסה לעשות זאת באמצעות העברה פיקטיבית של פרויקט אותו הייתה אמורה לבצע העירייה, אל אחת מחברות הבת העירונית (עוד בטרם חוקק החוק שהטיל על חברות מסוג זה חובת עריכת מכרז). ניסיון זה סוכל על ידי בית המשפט שקבע כי גוף החייב במכרז לא יכול לפטור עצמו על ידי העברתו לאחר[17]. לפני מספר שנים, חזר בית המשפט העליון על ההלכה בפרשת צ'רלטון ומנהלת ליגת העל בכדורסל[18]. נקבע כי איגוד הכדורסל כ"גוף דו-מהותי הכפוף לחובת מכרז להתפרק מחובה זו על ידי המחאת הנכס נשוא החובה לגוף פרטי", כאשר גם שיקולים של מקסום רווחים אינם יכולים להתגבר על חובה זו.   

 

 

התפתחות דיני המכרזים בישראל:

 

מבחינה היסטורית לידתו של מושג המכרז הוא דווקא במשפט הפרטי; תכליתו הייתה להשיג לבעלי עסקים גדולים את הצעת המחיר האטרקטיבית ביותר עבורם. הם ארגנו תחרות בין המציעים השונים, בתקווה שכך יקבלו את הצעת המחיר הזולה ביותר מבחינה עסקית. סוגיית השוויון בין המתחרים לא עמדה כלל על הפרק והחלה לצבור תאוצה רק עם התחלת השימוש בטכניקת המכרז במישור הציבורי.

 

בישראל התהליך היה מעט שונה ועמד עליה השופט, ד"ר מישאל חשין (לימים המשנה-לנשיא) בפרשת מספנות ישראל: "מוצאו של המיכרז היה, אומנם, בעולם העיסקי-הכלכלי, אך גדילתו וצמיחתו בדין הארץ היו בתחומי המשפט הציבורי דווקא. אמת היסטורית היא זו, שהיו אלה – בעיקרם של דברים – דווקא גופי שלטון שעשו שימוש בכלי המכרז, וכנגזרת מכך נרקם משפט המכרזים – ומידותיו נגזרו ונתפרו בדין הארץ – בידי הוריו המאמצים: בית המשפט הגבוה לצדק והמשפט הציבורי"[19].

 

בתקופת ראשית ימי המדינה (שנות ה-50 וה-60) בהיעדר כל חובה או נורמה כתובה, שיקול הדעת בדבר פרסום מכרז היה מסור בידי רשויות השלטון. רק לקראת סוף שנות ה-70 החלו הנחיות לעריכת מכרזים יוצאות ממשרד האוצר, אך עד לשנת 1992 עם חקיקת חוק חובת המכרזים לא היו רשויות השלטון מחויבות בהסדר נורמטיבי בחקיקה הראשית לערוך מכרז; זאת בחריג אחד שחל על הרשויות המקומיות, עליהם חלה החובה לערוך מכרז בעקבות תיקון שהוכנס לפקודת העיריות בשנת 1987, שלא כלל כאמור את התאגידים העירוניים.

 

מי שלמעשה יצר יש מאין את דיני המכרזים בישראל, היה למעשה בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"צ), אשר היוו מעין "משפט מקובל נוסח ישראל" כלשונו של השופט, פרופ' אהרן ברק (כתוארו אז) בפרשת ז'רז'בסקי[20].

 

ראוי לציין כי בבואו ליצור את המסגרת הנורמטיבית החדשה בראשית שנות ה-60 של המאה הקודמת, עמד בית המשפט העליון לפני חלל ריק לחלוטין. במשפט המקובל האנגלי לא היו מסגרות שניתן היה לשאוף מהם השראה ובכל ההלכות שנוצרו בתחום זה[21], נמנע בית המשפט העליון מלעשות שימוש כלשהו בדין זר[22]. לכך יש להוסיף את העובדה החשובה כי בשנים הללו טרם חוקק ההסדר החדש של דיני החוזים במסגרת הקודקס האזרחי החדש, והסביבה הנורמטיבית בה פעלו השופטים היו החקיקה האזרחים העות'מאנית והשפעות המשפט המקובל האנגלי. מכאן שניתן בהחלט לומר כי דיני המכרזים בישראל הינם יצירה שיפוטית עצמאית לחלוטין ("פסיקה יוצרת"), כמעט מן המסד אל הטפחות[23] מבית מדרשו של בית המשפט העליון.

 

לדעתה של פרופ' גבריאלה שלו, על דיני המכרזים הציבוריים חלות 4 מערכות של דינים, המחולקות באופן דיכוטומי "מהותית וצורנית": "מבחינה מהותית חלות על המכרז שתי מערכות דינין: המשפט הציבורי והמשפט הפרטי. גם מבחינה צורנית חלות על המכרז שתי מערכות דינים: ההלכות הפסוקות בנושא מכרזים וחוק ובת המכרזים על תקנותיו. ארבע מערכות דינים אלו, מהוות את מקורותיו של דין המכרזים"[24].  

 

 

נקודות ציון בהתפתחות דיני המכרזים:

 

I. התקופה הבג"צית (1961 עד 1991)

 

בג"צ בית האריזה רחובות[25]:

 

אין מחלוקת על כך שבנקודת זמן זו, עם פרסומו של פסק דין זה, באו לעולם דיני המכרזים נוסח ישראל; במשך שנים רבות שימש פסק דין זה את העוסקים בדיני המכרזים כנקודת מוצא וסמן שהיה נעשה בו שימוש באופן תדיר, בדומה לעמוד האש שהוליך את בני ישראל במדבר. השופט (כתוארו אז) יצחק כהן, שביקש בהזדמנות אחת לצנן את ההתלהבות, עשה שימוש בסיפור הנודע של הלל הזקן[26]. בהתייחסו לטענות העותרים שציטטו מתוך פסק הדין דנא את החובה של ברשות הציבורית לנהוג ללא משוא פנים, ביושר ובהגינות[27]. השופט כהן קבע כי האמור בבג"צ בית האריזה רחובות "זו התורה כולה על רגל אחת", בדבר החובות של הרשות בדיני המכרזים, אך לאותה תורה יש גם פרשנות רחבה.

 

העותרים בפסק הדין, "בית האריזה רחובות", הפסידו מכרז אותו פרסם משרד החקלאות לאריזת פרי הפרדסים ושיווקם. הזוכה במכרז הייתה חברת "יכין בע"מ". חברה שנחשבה ל"מקורבת לשלטון" של מפלגת מפא"י באותה התקופה. אומנם הדבר לא נאמר באופן מפורש בפסק הדין, אך בין השיטין ניתן לזהות כי הטענות בדבר העדפתה הפסולה של הזוכה נבעו מנסיבות הללו ("לא הוכחה כוונת הפליה פסולה").

 

בראש הרכב השופטים ישב כב' הנשיא, יצחק אולשן, והשופטים ברנזון וויתקון. העותרים הצליחו להוכיח כי החישובים אשר על פיהם הוחלט להעניק את המכרז לזוכה היו פסולים מעיקרם, אולם בית המשפט נמנע מלתת לעותרים סעד ממשי או להכריז עליהם כזוכים, זאת בשל העובדות שכבר נוצרו בשטח, החוזה עם יכין כבר נחתם וזו החלה כבר בביצוע העבודה: "יש להצטער על כך שאין בידנו להעניק למבקשות סעד של ממש[...] מצב כזה, בו נמצא בית המשפט מוסמך לדון בתרעומתו של אזרח, אך נטול כוח לתקן את המעוות, אינו רצוי כלל וכלל", כתב בצער השופט ויתקון.

 

מפסק דין זה יצאה בשורה חשובה; המדינה התנגדה לעצם הדיון בבג"צ, בטענת "חוסר סמכות" שכן, המקום הראוי לברר מחלוקות בתחום דיני המכרזים הוא לשיטתם בבית המשפט האזרחי. כל זאת מכיוון שהמדובר במחלוקת חוזית רגילה, בין גוף פרטי לבין השלטון. השופט ברנזון דחה את עמדת המדינה וקבע את העיקרון שיביא לכך שדיני המכריזים ימצאו לעצמם משכן של קבע בבית המשפט העליון למשך שנים רבות אחר-כך, כחלק מהמשפט המינהלי; עוד ציין ברנזון כי הואיל והמדובר באקט של השלטון בתחום הפרדסנות והואיל והמחלוקת התעוררה בשלה "הטרום חוזי" ולא על החוזה עצמו, הרי שקמה סמכותו של בג"צ לדון בטרוניית העותרים. אין כאן מחלוקת חוזית, אלא פעולה של המדינה בשלב שטרם נחתם חוזה. מכאן שבמידה והיה נוצר קשר חוזי ביניהם, הסמכות הייתה נתונה לבית המשפט המוסמך בעילה של הפרת חוזה[28]. 

 

ההכרעה שנפלה בפסק דין (ההבחנה הדקה בין השלב הטרום חוזי להתקשרות החוזית) הביאה לכך שכל דיני המכרזים נדונו עד ראשית שנות ה-90 במסגרת עתירות שהוגשו בג"צ. ניתן להעריך כי הטעם שעמד מאחורי ההחלטה הוא בבסיסו עניין של מדיניות משפטית ולא מתוך ניתוח אנליטי של המשפט, אשר השפיעה באופן דרמטי על התפתחות דיני המכרזים בדין הישראל[29]. יתכן מאוד שטשטוש הסמכויות שלא היה ברור דיו באותה העת טרם להחלטה.

 

יעידו על כך דבריו של כב' השופט, אלפרד ויתקון, בפרשה אחרת: "[...] לצערי, שאלת חלוקת הסמכות בין בית המשפט הגבוה לצדק לבין בית משפט מוסמך אחר אינה מן הקלות אצלנו, ובעוונותינו הרבים לא השכלנו עדיין לתחום תחומים ברורים בשטח זה[...]"[30].  יש לציין כי בכל הנוגע לדיני המכרזים ראה ויתקון בסמכות בג"צ ככלי חשוב להשגיח על רשויות המנהל[31].

 

מנקודה זו ועד לנקודת המפנה הבאה המסגרת הנורמטיבית היחידה שהוחלה על המכרז הציבורי הייתה עקרונות המשפט המנהלי, והפסיקה הענפה שעיצבה וגיבשה את דיני המכרזים בשנים אלה נשאבה מהמשפט המנהלי לבדו[32]. 

 

 

II. דיני המכרזים לאחר חקיקת חוק החוזים:

 

במהלך שנות ה-60 וראשית שנות ה-70 החלה תנופת חקיקה אזרחית בכנסת ישראל שמטרתה הייתה להחליף את הדין האזרחי העות'מאני ולנתק את הקשר החי של המשפט האזרחי הישראלי עם הדין האנגלי. היוזמה העיקרית באה ממשרד המשפטים, בהנהגתו של השר דב יוסף, שרתם לעניין את הפרופ' אורי ידין, שנחשב ל"אביהם הרוחני של חוקי החקיקה האזרחית החדשה"[33].

 

"הקודקס האזרחי החדש"[34] היה שאוב ברובו הכמעט מוחלט משיטת המשפט הקונטיננטאלית-רומית, והכניסה לתוך המשפט הישראלי מושגי יסוד חדשים אשר עתידים לתפוס להם אחיזה דומיננטית ביותר בעתיד, גם בדיני המכרזים.

 

בכל הנוגע לסוגיית ההתפתחות של דיני המכרזים, הרי כניסתם לתוקף של חוקי הקודקס ובעיקר דיני החוזים, היא נקודת תפנית חשובה ראשונה בדינים אלה, אשר נשלטו כאמור עד כה, על ידי עקרונות המשפט הציבורי בלבד.

 

הצטרפותו של השופט, אהרן ברק, לבית המשפט העליון, בסוף שנות ה-70, מולידה את הביטוי המסמל יותר מכל את האספקלריה המתאימה וההולמת ביותר את הסביבה הנורמטיבית בה נמצאים דיני המכרזים: "דואליות נורמטיבית"[35].

 

בית המשפט העליון מכיל על דיני המכרזים עקרונות מדיני הנזיקין ודיני עשיית עושר שלא במשפט ומאמץ מושגים מתוך דיני החוזים כמו "חוזה נספח" וכמובן גולת הכותרת השימוש בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כלילי): תום הלב[36].

  

III. מעבר לבתי המשפט האזרחיים(1991 עד 2000):

 

בג"צ פסטרנק[37] :

 

העתירה שהולידה את פסק דין זה משנת 1991, מהווה תפנית נוספת בדיני המכרזים; בית המשפט העליון הפך בעקבות ההחלטה העקרונית בפרשת בית האריזה רחובות, לכתובת לבירור טרוניות על מכרזים של הרשות השונות ושימש כערכאת השיפוט העליונה והאחרונה. ככל שהתגברה המגמה לחייב עריכת מכרז, הרי שמספר ההתדיינויות המשפטיות רק הלך וטפח. בחלק מהמקרים, הואיל והמדובר היה בעסקאות גדולות מאוד וכבדות משקל מטעם גופים ציבוריים גדולים, הדבר דרש התעמקות גדולה יותר במכלול השלם. ככל שהדבר נוגע לתחום זה, הרי שתחום המכרזים מתאפיין בהתדיינות משפטית רבה באופן יחסי[38].

 

פסק הדין בעתירה מנהלית זו הינו חלק ממגמה רחבה יותר של בית המשפט העליון אשר ביקש בשל עומס עבודה לנער עצמו מהצורך לטפל בנושאים בהם כבר התגבשו הלכות מוצקות, כך שיוכל למקד עצמו בתיקים עקרוניים ובבחינת נושאים הדורשים הלכות חדשות[39].

 

בית המשפט העליון, אשר כבר עיצב באופן מלא את דיני המכרזים ביקש לנסות למצוא דרכים להעביר את הדיון בנושא לבתי המשפט האזרחיים. את ראשית המגמה ניתן לזהות בפסק הדין בעתירה בעניין מיור משנת 1981[40], שם נקבעה ההבחנה בין רשויות המדינה לבין החברות הממשלתיות. הוחלט כי כאשר עורכת המכרז היא חברה ממשלתית, הפועלת כעקרון במישור של המשפט הפרטי, אז הדיון בעתירה המנהלית נגדה יערך בבית המשפט האזרחי, גם אם יקבע שיש להחיל עליהן את המשפט הציבורי.

 

פסק הדין בעתירה עניין פסטרנק הוא כאמור התפנית המשמעותית ביותר; כדרכו, נמנע השופט ברק מלקבוע באופן גורף ומלא כי מעתה והלאה כל נושא המכרזים יידון בבתי המשפט האזרחיים. הוא הדגיש כי מדובר ב"סמכות מקבילה", אך מבין השיטין עולה בצורה די ברור כי מוטב יהיה לכל עותר מעתה והלאה אם יימנע מלפנות בנושא בעתירה לבג"צ, אשר הותיר לעצמו את הסמכות לדון, אך יעשה זאת רק במקרים חריגים במקרים שיצדיקו זאת. במציאות בפועל מלמדת כי מאז פסק הדין הזה כמעט ולא הוגשו יותר עתירות בענייני מכרזים לבית המשפט הגובה לצדק, והזירה עברה כמעט במלואה לבתי המשפט האזרחיים[41].

 

ההחלטה להעביר את הדיון לבתי המשפט האזרחיים הייתה השפעה עצומה על דיני המכרזים; השופט ברק עמד על היתרונות בפסק הדין פסטרנק: "לבית המשפט האזרחי הכלים והניסיון לבירור מעמיק של העובדות. ענייני מכרזים מעוררים לעתים קרובות מחלוקות קשות בעניינים שבעובדה, המצדיקות הכרעת הסכסוך בערכאה האזרחית הרגילה. החקירה הנגדית - המהווה את הכלי המרכזי בגילוי האמת - מהווה אמצעי מרכזי שעומד לרשות בית המשפט האזרחי"[42].  זאת כמובן בניגוד להךיך של עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, שם הדיון מבוסס על תצהירים בלבד, דבר המקשה לעיתים על בירור מעמיד של הסוגיה.

 

במהלך תשע השנים בהם נדונו קובלנות בעניין מכרזים בבתי המשפט האזרחיים (עד שנת 2000 עם הקמת בתי המשפט לעניינים מנהליים), קיבלו דיני אלה אוריינטציה אזרחית שנבעה מהשפעת הדיין על הדין. דיני החוזים וההלכות הצמודות להן החלו לתפוס אחיזה איתנה יותר. אם עד כה מערכת הדינים הדומיננטית בתוך אותה דואליות-נורמטיבית, הייתה המשפט המנהלי, הרי שעתה התהפכה המגמה. בניגוד לבית המשפט העליון שראה עצמו כמגן שלטון החוק, בתי המשפט האזרחיים תפסו את תפקידם להכריע בסכסוכים, ואימצו גישה מתפשרת יותר עם המתדיינים[43].

 

עם העברת התחום לבתי המשפט האזרחיים ניתן לדבר על מספר מאפיינים בולטים ובראשם העובדה עלתה כמות התביעות בענייני מכרזים באופן משמעותי[44]. יש גם לציין מאפיין בולט נוסף כי מחד-גיסא נפתחה לראשונה  בפני המתדיינים האפשרות לערער על פסק הדין, אולם מאידך גיסא נוצר קושי לא מבוטל בפני בית המשפט האזרחי, בבואו לטפל בתיקי המכרזים, בשאלת תחולתן של עילות הסף הבג"ציות[45], סוגיה אשר נפתרה רק עם הקמת בתי המשפט לעניינים מנהליים.

 

 

IV. הקמת בתי המשפט לעניינים מנהליים (2000 ואילך):

 

ניתן לראות בהחלטה להכפיף את דיני המכרזים תחת המטריה של בתי המשפט לענייני מנהליים כ"החזרתם הביתה" למקומם הטבעי אל התבנית של נוף מולדתם; גישה זו רואה בנימוקים של כב' השופט, פרופ' אהרן ברק, להעברת דיני המכרזים יותר כאילוץ, שנבע מעומס התיקים ולא מכיוון שהמקום הטבעי הוא אכן בית המשפט האזרחי.

   

מטרת חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים), הייתה לפתור את בעיית העומס על בית המשפט העליון וליצור ערכאת שיפוט מנהלית אשר תשמש כערכאה ראשונה או כערכאת ערעור (הכול על פי הקבוע בתוספת לחוק).

 

סדר הדין שחל חזר להיות מנהלי, שכן לבית המשפט לעניינים מנהליים מוקנית סמכות לפי סעיף 8 לחוק לדון "בעתירה ובערעור בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק[...]". הדבר פתר את הבעיה שהתעוררה לא אחת בבתי המשפט האזרחיים במצבים בהם נדרשו לעשות שימוש בעילות בג"ציות, שהיו  זרות להם.

 

מעבר לכך יש לציין כי תקנות סדר הדין בבתי המשפט לעניינים מנהליים הותירו כלי דיוני חשוב והיא האפשרות לערוך חקירה נגדית על תצהירים, אחד הדברים אותם ציין השופט ברק כיתרון שיש לערכאה הדיונית בבתי המשפט האזרחיים. מכאן שעל פניו נוצר הרושם שההסדר האמור נהנה כמעט מכל העולמות; דיני המכרזים חזרו לכור מחצבתם הטבעי כשהם נושאים עימם כלי דיוני חשוב המתלווה אליהם מהשהייה הזמנית בדין האזרחי.

 

 

V. חקיקת חוק חובת המכרזים:

 

עד לחקיקת חוק חובת המכרזים בשנת 1992 המסגרת הנורמטיבית הייתה כאמור יציר המשפט המקובל נוסח ישראל. מלבד הרשויות המקומיות שהחובה הוטלה עליהם כבר בשנת 1987, לא הייתה קיימת חובה בחוק לערוך מכרז, ולא היו קיימים קריטריונים ברורים מתי קיימת חובה לערוך מכרז ומתי לא. הנושא הוסדר לראשונה באמצעות הוראות התכ"ם (תקנון כספים ומשק) אותו פרסם משרד האוצר, ובו הופיעו נהלים בדבר ניהול המכרזים הציבוריים[46].

 

חוק חובת המכרזים בא לעולם כהצעת חוק פרטית של ח"כ מרדכי וירשובסקי; המדובר בחוק  קצר ותמציתי ביותר (9 סעיפים בסך הכול) שאינו אלא חוק מסגרת נטול הסדרים מהותיים, אשר קובע עקרונות כלליים בלבד[47], זאת במטרה לזרז ולהקל את הליכי החקיקה. ההסדר הנורמטיבי המהותי נימצא בתקנות חובת המכרזים והוא תואם באופן כמעט מלא את ההסדרים אותם התווה בית המשפט העליון. ניתן להבחין היטב בחוסר הפרופורציה בין התמציתיות של החוק, כולל שלוש סעיפים מהותיים בלבד (2, 3, ו-4) מצד אחד לבין גודש התקנות מצד שני. כתוצאה מכך נוצר לדעת גבריאלה שלו "מבנה חוקי מוזר ובעייתי"[48].

 

עם חקיקת החוק והתקנות שנלוו לו הפכה הפסיקה הענפה בנושא המכרזים למקור משלים ולמקור פרשנות לחוק ולתקנות שלא ניתן להתעלם ממנו בהיותו חלק בלתי נפרד מההסדא הנורמטיבי. ההלכה הפסוקה הפכה להסדר שיורי לחוק ולתקנות[49]. העקרונות והכללים שנקבעו בבית המשפט הגבוה לצדק, ממשיכים לחייב את הרשות הציבורית לצד החוק והתקנות[50].

 

למרות שמבחינת התוכן, לא היה במסגרת הנורמטיבית החדש בבחינת "חדש תחת השמש", הרי שעם אישור החוק עלה באופן משמעותי היקף החובה לערוך מכרזים; כמו כן, בוטלה חזקת הפטור מעריכת מכרז ממנה נהנתה הרשות הציבורית ולמעשה היוצרות התהפכו. במקום שהעותר יאלץ להוכיח שחלה חובה לערוך מכרז, עם חקיקת החוק הנטל הועבר לרשות. 

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

 

הערות שולים:

[1] יצחק זמיר בדברי ההקדמה לספרה של גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999

 

[2] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 13

 

[3] שם, עמ' 14

 

[4] יצחק זמיר, הסמכות המנהלית כרך א' (ירושלים נבו), עמ' 686

 

[5] בג"צ 282/82 רפאל אלון ואח' נ' המועצה המקומית נתיבות פ"ד לה(1), 601

 

[6] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 31

 

[7] בג"צ 2400/91 בוני בניין ופיתוח פתח-תקווה נ' עיריית נתניה פ"ד מה(5) 69, 74

 

[8] אין אחידות טרמינולוגית כאשר עסקינן בכינויו של "חוזה-רשות" בין גורם פרטי לגוף ציבורי; פרופ' יצחק זמיר מעדיף למשל את הכינוי "חוזה מנהלי" ולא "חוזה רשות". גם במדינות המערב לא שורר נוסח אחיד; בארה"ב מדברים בעיקר על "חוזים ציבוריים" (Public Contracts) ועל "חוזים ממשלתיים" (Government Contracts). באנגליה מעדיפים לעשות שימוש בנוסף למושגים לעיל גם במושגים של "חוזי הרשות הציבורית" (Contracts of Public Authorities). בצרפת רווח המונח: "חוזים מנהליים" (Contrats Administratifs) [גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 3].

 

[9] עומר דקל, מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 37

 

[10] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 4.

 

[11] שם, עמ' 5

 

[12] בג"צ 368/76 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505 וגם בבג"צ 187/71 "רמט" בע"מ נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים פ"ד כו(1) 118.

 

[13] בג"צ 47/68 א' שרמן ןבנו 1954 בע"מ נ' שר העבודה פ"ד כב(1) 496, 499

 

[14] ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב פ"ד מג(1) 44

 

[15] בג"צ 368/76 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505

 

[16] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 163

 

[17] בג"צ 313/82 צוקר נ' עיריית תל-אביב-יפו (לא פורסם).

 

[18] ע"א 8957/07 מנהלת ליגת העל לגברים (2002) נ' צ'רלטון בע"מ ואח' (טרם פורסם).

 

[19] ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת חשמל ואח', פ"ד מח(3) 749

 

[20] בג"צ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה יצחק שמיר, פ"ד מה(1) 749; ראה גם אהרון ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" הפרקליט מ (1992) 197

 

[21] במשפט האנגלי כלל לא היה באותה העת תחום משפטי שעניינו מכרזים ציבוריים ולא הייתה קיימת זכות לאזרח לדרוש שוויון הזדמנויות בהליך התקשרות שלו עם הרשות. מושגים אלה החלו לחדור למשפט בבריטניה רק עם כניסתה לאיחוד האירופי בשנות ה-90 של המאה ה-20. מכאן שלשופט ברנזון לא עמד כל מקור לשאוב ממנו דין המתייחס להליך מכרז ומאפשר להסדיר תחום זה במשפט המקובל [עומר דקל מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 42]

 

[22] חובת המכרז של גופים מנהליים, עמ' 360

 

[23] שם, שם.

 

[24] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 141

 

[25] בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות נ' שר החקלאות פ"ד טז 20

 

[26] בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים פ"מ כו(1) 118

 

[27] הציטוט המלא: "לכלכל את ענייניה ומעשיה ולנהל את יחסיה וקשריה עם הבאים עמה בקשרי  עבודה ותפקיד ללא דעה קדומה וללא פניות או משוא פנים, לנהוג ביושר ובהגינות עם כולם ולתת להם הזדמנות שווה" (בג"צ 292/61, עמ' 27)

 

[28]  כב' השופט, ד"ר משאל חשין, ראה בהחלטה זו של בית המשפט העליון כזו שהביאה ל"בריאת עולם הנורמות שישלוט בבית המכרזים" [ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת חשמל ואח', פ"ד מח(3) 749]

 

[29] עומר דקל מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 42

 

[30] ע"א 463/65 טירת הכרך בע"מ ואח' נ' ועדת השומה שליד עיריית נתניה ואח’, פ"ד כ(2) 234, 238

 

[31] בג"צ 492/79 חברה פלונית נ. משרד הביטחון ואח' פ"ד לד (3) 706

 

[32] עומר דקל מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 43

 

[33] אהרון ברק "ארבעים שנה למשפט הישראלי – דיני הנזיקין והקודיפיקציה של המשפט האזרחי" משפטים יט (1990) עמ' 631.

 

[34] במסגרת זו ניתן לכלול בין היתר את החוקים המרכזיים הבאים: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962; חוק הירושה, תשכ"ה-1965; חוק השליחות, תשכ"ה-1965; חוק הערבות, תשכ"ז-1967; חוק המשכון, תשכ"ז-1967; חוק המכר, תשכ"ח-1968; חוק המתנה, תשכ"ח-1968; חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969; חוק החוזים(תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; חוק המיטלטלין, תשל"א-1971; חוק החוזים(חלק כללי), תשל"ג-1973; חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974; חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975; חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ד-1974; חוק הנאמנות, תשל"ט-1979.

 

[35] ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת חשמל ואח', פ"ד מח(3) 749, 771

 

[36] חובת המכרז של גופים מנהליים, עמ' 360

 

[37] בג"צ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד מה(5) 50

 

[38]עומר דקל  מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 38

 

[39] מגמה זו מצאה לה לבסוף ביטוי בהקמת בתי המשפט לעניינים מנהליים.

 

[40] בג"צ 159/81 חברת מיור בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, פ"ד לה(3)

 

[41] יסודות המכרז, עמ' 55 ראה גם יצחק זמיר "מכרזים ציבוריים בבית משפט אזרחי" משפט וממשל א' (תשנ"ג) 197

 

[42] בג"צ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד מה(5) 50, 61

 

[43] יסודות המכרז, עמ' 57

 

[44] עומר דקל מכרזים (לפיד: שורת הדין-הוצאה לאור) 2006, עמ' 57

 

[45] שם, עמ' 56

 

[46] חוזים ומכרזים של הרשויות הציבוריות, עמ' 151-152

 

[47] יוזם החוק, ח"כ וירשובסקי העדיף להביא גרסה מצומצמת ופשוטה של החוק בטרה להקל על הלכי החקיקה. מרבית מלאכת החקיקה הוטלה על ועדת משנה של וועדת החוקה, חוק ומשפט, שבראשה עמד ח"כ אברהם פורז, אשר קיימה 25 ישיבות ארוכות במהלך השנים 1992-1993, עד שהושלמו תקנות חובת המכרזים.

 

[48] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 152

 

[49] חובת המכרז של גופים מנהליים, עמ' 405

 

[50] גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים דין), תש"ס – 1999, עמ' 151