דוידוב - בנימיני ושות'

חובה עריכת שימוע מנהלי

 

היסודות לחובת עריכת שימוע על ידי הרשות המינהלית בטרם פגיעה באינטרס מוגן על פי "זכויות הצדק הטבעי"

 

החובה לערוך שימוע לאדם או לכל אישיות משפטית אחרת הינה עתיקת יומין; המטרה היא ליצור מצב בו לפני שהרשות המנהלית עלולה לקבל החלטה שתפגע באזרח, הוא זכאי להופיע בפניה, לטעון את טענותיו ולנסות לשכנע את הרשות שלא לפגוע בו.

 

מקורה של החובה לערוך שימוע ניתן למצוא ב"כללי הצדק הטבעי"; מדובר בשתי זכויות יסוד שהוכרו במשפט המקובל האנגלי, אשר שורשיהם נטועים עוד במשפט הרומי, ועוד לפני כן במשפט העברי. "זכויות הצדק הטבעי" כוללות שתי זכויות בסיסיות ואלמנטאריות שאחת מהן הינה זכות השימוע.

 

שתי הזכויות המרכיבות את "זכויות הצדק הטבעי" הוכרו כאמור במשפט המקובל וגם במשפט הקונטיננטלי, ומטבע הדברים משם מצאו את מקומן גם במשפט הישראלי. זכויות אלה נטעו שורשים עמוקים במורשתנו המשפטית, הודות למספר פסקות של בית המשפט העליון עוד בראשית דרכו.

 

מלבד החובה לערוך שימוע, אליה אדרש בהרחבה כאן, הזכות הראשונה מתוך השתיים, מקנה לכל אדם בכל הליך שיפוטי (או מעין שיפוטי) זכות לכך שהדיין שדן בעניינו לא יהיה בעל עניין בתוצאה (Nemo debet esse judex in propia causa). מדובר בדבר שנראה לנו, בימנו, כעניין מובן מאליו (ככל שהדבר נוגע למערכת המשפטית), אך לא כך היה הדבר במימים שמכבר, בעבר היותר רחוק. בימינו כלל זה הוא בעל חשיבות ורלוונטיות גדולה ככל שהדבר נוגע לעובדי ציבור ולעתים גם בנוגע לנבחריו. 

 

 

הזכות לשימוע:

 

"חובת השמיעה של האידך-גיסא" (Audi Alterem Parten), הינו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. המורשת המשפטית שהתפתחה העניקה לאורך השנים (למעשה מיסודה של מערכת המשפט), משקל רב ל"זכויות הצדק הטבעי" שמקורו בחוק הטבעי (Ius Naturale). אין ספור קולמוסים נשברו ונהרות דיו נשפכו בעניין זה. מתוקף כך, אין ביכולתי לפרוס את השולחן כולו, ואף לא את מקצתו. לפיכך התמקדתי באיזכור מספר מקורות עיקריים.

 

ידועים באופן מיוחד דבריו של כב' נשיא בית המשפט העליון, השופט ד"ר יואל זוסמן, אשר נהג לצטט לא אחת בכתביו ובפסיקותיו, פסק-דין אנגלי משנת 1723, אשר העמיק עד כדי כך שביסס את חובתה של כל רשות בת-סמך לשמוע את דברו של כל אדם העלול להיפגע ממעשיה, על פרשת הגירוש מגן-עדן בספר בראשית. כב' הנשיא, ד"ר זוסמן הטעים על כך באומרו: "כל משפטן יודע מה אי-צדק מתן החלטה בלא שמיעת צד יכול לגרום, וכשלעצמי אין אני מוכן להחזיר את הגלגל אחורה, אל לפני 1723"[1].

 

נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר, קבע בהתייחסו לסוגיה עקרונית זו כי החובה לשמיעת הצד הנוגד הינה רחבה אף יותר מזכות השימוע כשלעצמה: "החובה להעניק לאזרח את הזכות להישמע, הינו קיום ה- Audi Alterem Parten (או בנוסח החילופי המקובל יותר בקונטיננט האירופי: Audiatur et Alters Pars) אינה אלא חלק מחובה כללית יותר של קיום בירור ושמיעה הוגנים[2], חובה אשר הרבה פנים לה ואשר אינה מתמצית בהענקת זכות הטיעון בלבד"[3].

 

 

הזכות מוגנת כל עוד לא נשללה מפורשות בחקיקה ראשית:

 

יודגש כי הכלל שנקבע בפסיקה הוא שאם בדעת המחוקק לשלול את "זכויות הצדק הטבעי" בדבר חקיקה מסוים, עליו לעשות כן באופן מפורש ופוזיטיבי; קרי, לכתוב מפורשות שזכות חוקתית זו לא תהווה חלק מדבר החקיקה האמור: "חזקה על המחוקק שהוא ידוע היטב על קיומם ועל טיבם של כללי הצדק הטבעי, ועל הקפידה הרבה בה עומד בית משפט זה על שמירתם. אין לצפות מן המחוקק שכל אימת שמסמיך הוא מאן-דהוא לעשות מעשה שיש בו כדי לפגוע בזכות מזכויות הזולת, יוסיף הוא ויורה בלשון מפורשת שאין להשתמש בסמכות שכזו אלא בהתאם לכללי הצדק הטבעי ומתוך כפיפות להם[...]"[4].

 

הדברים הבאים שכתב כב' השופט (לימים נשיא), פרופ' אהרן ברק, לענין זכות השמיעה, מקביעים את העקרון כי גם אם דבר הזכות אינו מופיע בדבר החקיקה מפורשות, הזכות הינה קיימת בכל מקרה ואין לשלול אותה בטוענה זו: "זכות הטיעון של אדם הנפגע על-ידי החלטה של השלטון מוכרת בשיטתנו המשפטית. יש והיא קבועה במפורש בדבר חקיקה. אך יש ודבר חקיקה אינו מזכיר אותה במפורשות אלא עובר עליה בשתיקה. גם במקרה זה הזכות קיימת, שכן קיומה של הזכות אינו מותנה בהוראה מפורשת בחוק. נמצא, כי הוראת חוק דרושה, לא כדי להכיר בזכות הטיעון, אלא כדי לשלול אותה. שלילה זו צריכה להיות בלשון ברורה ומפורשת. במקום שהוראת חוק ניתנת למספר פירושים, עדיף הפירוש אשר יתן תוקף ולא יסתור את זכרון הטיעון"[5]. (הדגש אינו במקור – א.ב).

 

כלומר, הזכות הינה בעלת מעמד כל כך גבוה עד כי שגם אם דבר חובת עריכת שימוע אינו מוסדר במישרין בהוראות החוק באופן פוזיטיבי, אין בכך כדי לשלול אותה.

 

 

חריגה מסמכות:

 

אי קיומו של הליך של שימוע מצד הרשות מהווה חריגה של הרשות המנהלית מסמכותה, ולאור עובדה זו מוסמך מוסד שיפוטי או מעין שיפוטי להורות על ביטול החלטתה מטעם זה בלבד.

 

זהו אחד ממושכלות היסוד של המשפט בישראל המכונה "עקרון חוקיות"; מתוך שלושת המובנים של "חריגה מסמכות"[7] אשר הוכרו בפסיקה, עסקינן כאן בסוג הראשון והיסודי ביותר, שהוא "חריגה מסמכות במובן הפונקציונאלי". סוג זה בא לידי ביטוי בחריגה ממסגרת הסעיף המסמיך, על דרך ביצוע פעולה שאותו סעיף בחוק, לא מסמיך לעשותה או שהפעולה בוצעה לא בכפוף לתנאים הקבועים בו[8]. נפקות החריגה היא בדרך כלל בטלות הפעולה. בטלות מוחלטת (Null and Void), הינה פועל יוצא של חוסר סמכות. בית המשפט העליון כבר קבע בהקשר זה כי "מעשי הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכות כאין וכאפס הם"[10]. אף נעשה שימוש בלשון פחות עדינה בהקשר זה, ואף נאמר שיש לראות בהן "כאפרא דארעא" ו"כחספא בעלמא"[11], כל זאת בהנחה שלא תופעל כאן "דוקטרינה הבטלות היחסית", או הגנה אחרת כמו "מעשה עשוי" וכיוצא באלה.

 

כב' נשיא בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, התייחס לכך יפה בלשונו הבהירה: "שלטון החוק מתחיל בביתו של כל אחד מאתנו, כוחנו לדרוש מזולתנו לקיים את החוק בנוי על קיומו של החוק על ידנו[...] על הרשות המבצעת לפעול בגדרי החוקים שהקימו אותה ונפחו בה רוח חיים. בכך מתבטא ההבדל בין הפרט לשלטון. לפרט מוענקת החירות אלא אם כן זו נשללה כדין ממנו. לשלטון אין כוח אלא אם הוענק לו כדין. מכאן חובת הרשות המבצעת לקיים את החוק"[12].

 

 

מניעת שימוע - פגיעה בזכויות מוגנות:

 

סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". "קניין הוא כל אינטרס אשר יש לו ערך כלכלי", כדברי הנשיא אהרן ברק, בפרשה הנודעת בעניין בנק המזרחי נ' מגדל[13]. כידוע "ככל שההחלטה המנהלית פוגעת קשה יותר בזכויות הפרט, כן צריכה הביקורת השיפוטית להיות נמרצת יותר. בית המשפט צריך לראות עצמו כמגן זכויות האדם, וכשומר גבולות שיקול הדעת המינהלי"[14].

 

ההכרה במעמדן החוקתי של זכויות האדם טעונה הגשמה באורחות החיים המעשיות, וההכרה בתפקידן חייבת להנחות את כל רשויות השלטון. המשפט נועד, בהקשר הזה, תפקיד מרכזי. כפי שציין יפה כב' הנשיא מאיר שמגר: "הבשורה החוקתית אינה מתמקדת בהצהרה על קיומה של זכות היסוד, אלא במהותה, במידתה ובתוכנה של הגשמת הזכות, הלכה למעשה. כבוד האדם לא יובטח על-ידי הדיבור עליו אלא על-ידי מתן ביטוי ממשי  ומוחשי לשמירה עליו"[15].

 

במדינה בעלת משטר מתוקן נדרשת החברה להיות זו שמשלמת את מחיר קיום הזכויות ולא האזרח הפרטי[16]. כפי שציינה לא אחת כב' השופטת, דליה דורנר, המבחן האמיתי של הרטוריקה בדבר זכויות היסוד של האדם, היא בנכונות החברה לשלם מחיר תמורת הגשמתן: "לזכות יסוד, מעצם מהותה, יש מחיר חברתי. מקום שבו למימושו של אינטרס אין כל מחיר, אין משמעות לעיגונו בזכות, ולא כל שכן בזכות יסוד חוקתית[...] במשטרנו הדמוקרטי, שבו מוכרת חירות הפרט כזכות יסוד, מוותרת החברה על מקצת מן ההגנה האפשרית על שלום הציבור"[17].

 

הצהרה על מגמות וביטוי מילולי של מאווים ותקוות, מציין כב' הנשיא שמגר, אין די בהם כדי לבסס ולקיים מערכת חברתית בה נשמרות זכויות הפרט, ואין בהם די כדי להבטיח את עקרונות הדמוקרטיה הליברלית: "אם הרצון הכן אינו מתורגם, בנוסף לכך, לעקרונות מחייבים ולכללי פעולה המתבצעים הלכה למעשה – היינו, אם אין לתאוריה המופשטת גם שורשים ופרות במציאות, נותר האזרח כאשר בידיו רק התנאי המקדמי הנ"ל (קרי, הכוונה) ותו לא"[18].

 

 

שימוע מאוחר/בדיעבד:

 

לעתים מנסה הרשות לרפא את הפגם בפעולותיה באמצעות ביצוע שימוע בדיעבד לגורם שנפגע, לאחר שכבר גיבשה החלטה מבלי שעמדתו נשמעה או שלא נשמעה כראוי; בהקשר זה קבע בית המשפט העליון בשורה של פסיקות כי שימוע, כשהוא מתחייב מן הדין, הוא שימוע מוקדם ולא שימוע מאוחר: "זכות הטיעון משמעותה, כי דברו של הנפגע יישמע בטרם תתקבל החלטה בעניינו"[19].

 

לעתים רבות אין למצוא מזור ו/או תרופה לפגיעה באזרח על ידי קבלת ההחלטה באמצעות עריכת שימוע מאוחר; לעתים רבות עמדת הרשות "נעולה", לאור החלטתם המקורית וקשה מאוד להביאם לשמוע את הנפגע ב"לב פתוח ונפש חפצה". 

 

בית המשפט העליון הטעים על כך וציין בפרשת סאמי עבדול באקי, כי שימוע מאוחר שונה מבחינות חשובות משימוע מוקדם: "בשימוע מאוחר קיים קושי כפול. ראשית, קשה יותר לשנות את דעת הרשות המוסמכת לאחר שנתגבשה מאשר להשפיע עליה לפני שנתגבשה. שנית, קשה להניע את הרשות המוסמכת שתבטל החלטה שקיבלה, במיוחד אם ניתן לה פומבי, וכביכול תודה כי שגתה".

 

עוד מציין בית המשפט העליון בפרשה זו כי "הסיכוי להצליח בשימוע מאוחר עומד ביחס הפוך לקושי: ככל שהקושי גדל, הסיכוי קטן. נמצא כי מי שזכאי לשימוע מוקדם, והוא נאלץ להסתפק בשימוע מאוחר, מתקפח בזכותו. ולא זו בלבד. מי שזכאי לשימוע, והשימוע נדחה עד לאחר שנתקבלה החלטת הרשות, עצם ההחלטה עשויה לגרום לו נזק, לרכושו, לעסקו או למעמדו. והנזק הוא נזק, גם אם ההחלטה תשונה לאחר זמן בעקבות שימוע מאוחר. ועל כל אלה יש להוסיף כי שימוע מאוחר פוגם במראית פני הצדק, ולכן הוא עלול לפגוע באמון הציבור כלפי המינהל הציבורי"[20].

 

לאור כל זאת נקבע כי הכלל הרחב הוא שרשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, "חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה". לא עשתה כן, ואפילו הציעה לקיים שימוע לאחר קבלת ההחלטה, הפרה את חובת השימוע.

 

יתרה מזאת, בהליכים פלילים (ולא מנהליים) נקבע על פי הלכת בית המשפט העליון בפרשת "ניר עם כהן ירקות", נקבע כי המקום להעלאת טענות בדבר פגמים מנהלים שנפלו בהליך הפלילי, הינו בפני המותב שדן בתיק, "בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה"[21]. בכך נקבעה למעשה דוקטרינה הלכתית חדשה, שיש המכנים אותה שם: "דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים"[22].

 

 

סיכום:

 

החובה לעריכת שימוע הינה זכות מוגנת ויסודתית, יש שיאמרו שהינה בעלת מעמד חוקתי, וגלשה כבר זמן רב מתחומי המשפט המינהלי אל עבר ענפי משפט אחרים; ידוע בהקשר זה באופן מיוחד המעמד שזכות זו תפסה בדיני העבודה, בדמות חובת עריכת שימוע לפני פיטורין.

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

הערות שוליים:

 

[1]  בג"צ 35/78 י.ש.י-פ.א.ב חברה קבלנית נ' עיריית ירושלים, פ"ד לב(2), 581

[2] Fair Play in Action כהגדרת בית המשפט האנגלי בפרשת Ridge v. Baldwin.

[3] מאיר שמגר "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע", גבורות שמעון אגרנט, עמ' 88 [מופיע גם בתוך: ספר שמגר (כתבים) הוצאת לשכת עורכי הדין (תשס"ג-2002) עמ' 130].

[4] בג"צ 290/65 אב אלתגר נגד ראש עירית רמת גן פד"י כ(1) 29

[5] בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פ"ד לד(2) 566

[6] ראוי להוסיף ולציין כי כאשר עסקינן בחקיקת משנה "כלל פרשנות ידוע הוא, כי בפרשנו את כוונת המחוקק לא נייחס לו כוונה לפגוע בעיקרי הצדק וההיגיון. מכאן מתבקש כלל פרשנות, כי אין לייחס למחוקק את הכוונה לפגוע בכללי הצדק הטבעי. על כן, כאשר המחוקק מסמיך את מחוקק-המשנה להתקין תקנון, אין לפרש הסמכה זו כמאפשרת פגיעה בכללי הצדק הטבעי, שהרי אם החוק עצמו אינו מתפרש כעומד בניגוד לכללי הצדק הטבעי פשיטא שאין לפרש כך את סמכותו של מתקין התקנות[...]. כלל הפרשנות הראשון חייב להיות – כלשונו של השופט זילברג בפסק-דין מנחה בסוגיה זו: 'כי כל תקנה הפוגעת בעיקרי הצדק הטבעי, היא חסרת תוקף, מפני שחייבים אנו לצאת מתוך הנחה, כי המחוקק, במסרו למי שהוא את הסמכות להתקנת התקנות, לא ייפה את כוחו של זה להתקין תקנות הפוגעות בצדק הטבעי. אילו אימץ לו המחוקק את הוראה התקנה ההיא, יעשה אותה חלק של החוק, כי אז כמובן לא יכולנו לבוא עמו בטרוניה על הפגיעה ההיא, ולא יכולנו לבטל בעטיה את החוק. כי המחוקק – הכל שרי ליה, ואין אנו רשאים לומר לו: מה תעשה! אולם כאן עניין לנו לא להוראת חוק, אלא לתקנה. מקורה הוא בהסכמה כללית, סתמית. ומכיוון שכך, עלינו לפרש את הסתום ולומר: חזקה על המחוקק שלא ירצה לפגוע בעקרונות של צדק ויושר'" [אהרן ברק "פיקוח בתי המשפט על חקיקת המשנה",  מתוך: אהרון ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס-2000, עמ' 642].

[7] ראו מודל מפורט בדפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 289 (הערת שוליים 22).

[8] ראו לדוגמא רע"א 292/93 סרבוז נ' ע.אופק בע"מ פ"ד מח(3) 177

[9] ברוך ברכה "זכויות אדם חוקתיות והמשפט המינהלי" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 204 (להלן: "המשפטן בשירות הציבורי").

[10] ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל, ו-3 אח' נ' מדינת ישראל פדי כט (1) 390

[11]ע"א 311/78 הווארד נ' נ' מיארה ואח' פ"ד לה(2) 505.

[12]  שם, עמ' 321 ו- 325

[13] בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 431

[14]  אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה"  [מתוך: אהרון ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס-2000], עמ' 336.

[15] ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח’  פ"ד מח (3) .837

[16] ידועים בהקשר זה דבריו של זאב ז'בוטינסקי כי "מוטב שיחיד יחטא כלפי הציבור, מאשר שהחברה תחטא כלפי היחיד".

[17] דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל פ"ד מט(4) 589, 645

[18] מאיר שמגר "מדיניות משפטית על סף המילניום הבא" ספר שמגר (כתבים) הוצאת לשכת עורכי הדין (תשס"ג-2002) עמ' 269

[19] בג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח’ פ"ד לה (2) 649.

[20] בג"צ 3486/94, 2911/94 סאמי עבדול באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים ואח' פ"ד מח (5) 291

[21] בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (לא פורסם, 06.02.2006).

[22] רונן גלעדי "הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים – חלק א" הסנגור (מס' 190 - ינואר 2013), עמ' 4