משפט ציבורי: מינהלי, חוקתי, מוניציפאלי, ניסוח הצעות חוק
עתירות מנהליות ועתירות לבג"צ
"בית סילבר", דרך אבא-הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555 פקס: 03-6494554
אכיפה מינהלית
מה שמאפיין בצורה המובהקת ביותר את אכיפת החוק הן הסנקציות הפליליות שמתלוות לכל עבירה בה נתפס העבריין, לאחר שהוא מורשע בגין ביצועה. החקיקה הפלילית מתייחסת למעשים שהוגדרו כהתנהגות אסורה. הסנקציה בגין התנהגות אסורה יכולה לנוע בין קנס כספי ועד למאסר בפועל.
בעבר נהוג היה שכל הפרה הייתה גוררת העמדה לדין, ובית המשפט היה מכריע בדין, אם אכן בוצעה עבירה, וגוזר את העונש במקרה בו הנאשם נמצא אשם בדינו. ככל שהתפתחה המדינה המודרנית, הגישה הזאת התגלתה כבעייתית וקשה ליישום באופן אובייקטיבי, לאור העומס שהיא מטילה על המערכת המשפטית. כאן התגלה הצורך לבצע ההפרדה בין עבירות מינהליות לבין עבירות פליליות מובהקות.
היבט נוסף שקשור להתפתחות של המדינה המודרנית; היא הביאה לכך שתחומים רבים שבעבר לא היו מוסדרים על ידה, כמו תחבורה, אקולוגיה, הגנת הסביבה, קומונייקציה ועוד עברו לידי הרגולטורים מטעמה. הצורך לאכוף גם את ההפרות בתחומים אלה הגבירה את העומס על בתי-המשפט. כתוצאה מכך החלו לעבור באופן הדרגתי שורה ארוכה של עבירות שאין בהן כוונה פלילית, ואין עניין לרשויות האכיפה הפליליות בטיפול בהן במישור הפלילי. מדובר בעבירות שגם מבחינה חברתית אינן נתפסות כעבירות פליליות.
המודל החדש זכה לשם "אכיפה מינהלית"; על פיו שאלת הכוונה לבצע את העבירה אינה כל כך חשובה מבחינת האכיפה שלה. מדובר בעבירות שברובן האחריות הינה מוחלטת. למרות שאין לאזרח כל כוונה בהכרח לבצע את אותה העבירה, הוא נושא באחריות לביצועה.
יודגש כי בעבירות מינהליות האזרח רשאי לבחור בין תשלום קנס ללא סנקציה פלילית או רישום פלילי, או להגיש בקשה להישפט והנושא יתברר מול שופט, במידה ואותו אזרח חושב שנגרם לו עוול.
העבירות המנהליות הופכות ברבות השנים לחלק גדול ממערכת המשפט; הנזק שהעבירות הללו גורמות הוא מועט (אם בכלל), העונש הוא קל באופן יחסי, ובתי המשפט בדרך כלל לא נידרשים להן.
במאמר מוסגר, יש לציין כי בחלק מהמדינות המרכיבות את ארצות-הברית, התפתחה בעשור האחרון שיטת ענישה המבוססת על נתונים סטטיסטיים, שעל פיהם נבחנים הפרמטרים של הענישה.
בישראל נכנס לתוקף ביום ה- 28/02/2011, חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע”א-2011 (המכונה בקיצור "חוק אכיפה מינהלית); מדובר בחוק שמטרתו ליצור מנגנוני אכיפה מינהליים חדשים בשוק-ההון, בכל נוגע להפרות שאינן פליליות במהותן. החוק נועד לאפשר אכיפה מנהלית כלפי עבירות רשלנות, אך אינה כוללת עבירות של הטעייה ו/או תרמית, שהינן פליליות במהותן.
התיקון לחוק מאפשר כיום לרשות לניירות ערך, להטיל סנקציה בדמות קנס כספי ולקיים הליך של בירור מנהלי. מלבד הקנסות הכספיים, רשאים גופי האכיפה ברשות לפסוק על מתן פיצוי כספי לנפגעי ההפרה, וכן להעביר דרישות לנקיטה בפעולות לתיקון ההפרה מצד הגופים הפינסיים שביצעו אותה. כמו כן, היא מוסמכת כיום להורות על הטלת איסורים על נושאי משרה לכהן בגופים פיננסיים, הכל בהתאם לחומרת ההפרה שבוצעה.
חוק זה הוא דוגמא טובה לאותה מגמה של הרחבת האכיפה המינהלית על זו הפלילית, ובכך להקל על העומסים בבתי המשפט שדנים בעבירות פליליות.
עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'
Quidquid id est timeo Danaos et dona ferentes
Publius Vergilius Maro
"היזהר מן היוונים גם כשהם מביאים מתנות"; המקור מאת המשורר הרומי וירגיליוס ביצירתו הנודעת "אניאס"; יצירה זו מכילה למעשה את תמצית האתוס המיתולוגי הרומי, שכמו מיתוסים אחרים מן העת העתיקה, מתחיל בסיפור מלחמת טרויה. זהו גם האירוע המכונן של העם הרומי.
האזהרה לעיל נאמרה על פי גרסתו של וירגיליוס, מפיו של לאוקואון, הכוהן הגדול של העיר טרויה; כל זאת, בעקבות גילוי הסוס (שלימים יזכה לכינוי "הסוס הטרויאני"), שהשאירו היוונים מחוץ לחומות העיר. כידוע, לאחר שנכשלו כל נסיונות הדנאים (היוונים) לכבוש את העיר טרויה במהלך המלחמה, בנו היוונים סוס-עץ חלול והחביאו בתוכו חיילים. סוס העץ הוקדש לאלה אתנה. לאוקואון הזהיר את בני עירו מן התכסיס היווני ואמר: "יהא הדבר הזה אשר יהא, אני חושש מן הדנאים גם כשהם מביאים מתנות".
בני העיר טרויה לא שמעו לעצתו של הכוהן לאוקואון, ולאחר שהוא ובניו נחנקו על ידי שני שנחשי ים עניקיים, פירשו זאת הטרויינים כמעשה נקם של האלה אתנה, והכניסו את סוס העץ הענק לתוך עירם. בכך גזרו את גורלה. איניאס, שהיה בנה של ונוס, נמלט, ולאחר שהייה קצרה בקרתגו, הגיע לאיטליה וייסד בה את ממלכתו החדשה.
אנקדוטה מעניינת שקשורה למשפט הנודע ניתן למצוא ב"דברי הכנסת", בדיון שהתנהל שם בעניין שיטת הבחירות הרצויה ברשויות המקומיות. מי שהשתמש בפסוק היה חבר הכנסת, חיים לנדאו, כהאי לישנא: "[...] ניסה כאן חבר הכנסת גוברין לשיר שיר מזמור לדמוקרטיה, מזמור שיר נגד הקנוניות בארץ. כשאני שומע מפיו דברים אלה אני אומר: 'Timeo Danaos et dona ferentes'. כשהוא מגיש על טס את עניין הדמוקרטיה וביטולן של הקנוניות אני שואל: מי התחיל בכלנתריזם? מי הייתה המפלגה שהעלתה את הגורם הזה בחיינו, אם לא מפא"י?"
עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'
"habeas corpus ad testificandum"
"יובא האדם בגופו על מנת שיעיד"
אומנות החקירה הנגדית
עו"ד אדיר בנימיני
ישנן דרכים רבות וסגנונות שונים לניהול חקירה נגדית באולם בית המשפט; אין סוף ספרים נכתבו בנושא, חלקם ספרי הדרכה, שמתיימרים לתת כלים אופרטיביים "כיצד לחקור נגדית". בעיניי, כמו באומניות האחרות, הכול בסופו של דבר מסכם בכישרון טבעי מולד, שקידה והכנה ובמיומנות שנרכשת עם הזמן. ניתן לחלק זאת דיכוטומית: או שיש לעורך-דין את המיומנות והכישרון, או שאין לו אותם. קשה מאוד ליצור יש מאין.
מי שהמחיש זאת בצורה היפה ביותר לטעמי היה הסנגור, ולאחר מכן, השופט היהודי-אמריקני האגדי, סמואל ס. לייבוביץ. גישתו תועדה בספרו בעל הניחוח הביוגראפי של קוונטין ריינהולדס: "בית-המשפט". לייבוביץ חשף שם כי לאחר שסיים את ההסמכה לעריכת דין, הציעו לו "פרקליטים מנוסים ומלאי כוונות טובות לפקוד את אולמות המשפט ולצפות בפרקליטים ותיקים בפעולה".
ריינהולדס כתב כי לייבוביץ הבין מיד שמדובר בעצת אחיתופל שאין בה כל תועלת, שכן, לדבריו "אי אפשר ללמוד לייצג נאשמים מצפייה באחרים, ממש כשם שאי-אפשר ללמוד לנגן בכינור מהאזנה לנגינתו של יאשה חפץ" [קוונטין ריינולדס בית המשפט-סיפורו של הפרקליט סמואל ס. לייבוביץ (תל-אביב אריה ניר), 2005, עמ' 44].
לייבוביץ התחיל את דרכו בעולם המשפט בעשור השני של המאה הקודמת, ואם היו הדברים נאמרים היום, אולי היינו מדברים על "לנגן בצ'לו" ו"האזנה ליו-יו מא". זה בעיניי המשל המושלם להמחשת העניין; שמעתי באיזשהו מקום משל על אותו עיקרון, שבו נאמר כי ללמד מישהו איך לחקור נגדית, זה כמו לגשת לטנור האגדי, לוצ'אנו פאברוטי , ולומר לו: "אנא למד אותי לשיר כמוך".
בשעות הרבות שביליתי באולמות בית המשפט, ראיתי לא אחת עורכי דין שמנהלים חקירות נגדיות ארוכות ומתישות; לא תמיד הדבר משרת בהכרח את טובת העניין (אלא אם כן מדובר בטקטיקה מכוונת של התשה), ולעיתים דווקא חקירה נגדית קצרה, טובה ואפקטיבית, עדיפה על זו הנמרחת ללא תכלית. לשיטתי, גם בכך, באים לידי ביטוי הכישרון הטבעי, והניסיון שמתבטא ביכולת של העורך-דין, לדעת למצות את החקירה בזמן הנכון, ולהוציא מהעד את הדרוש, בלי למלא מספר דו-ספרתי של דפי פרוטוקול.
שופט בית המשפט העליון, חיים כהן (שגם בנוגע אליו ניתן לומר שהיה ל"אגדה עוד בחייו"), סיפר, בדברי ההספד לעו"ד ארין שאול שומרון, מי שהיה פרקליט המדינה השני, ומאוחר יותר סנגור פרטי מוערך, כי כישרונו הגדול התבטא בכך ש"היה מקצר וחסכן מאוד בטענותיו".
השופט כהן, הטעים על כך והוסיף כי עו"ד שומרון "ידע לחדול מטיעון שלא היה בו כדי לשכנע, ומעולם לא חזר על עצמו. וכשם שהיה טוען בחסד, כן היה חוקר בחסד: הוא ידע לרכוש לו את אימונו של הנחקר על-ידי עמידתו השקטה והמנומסת, כאילו חס על זמנו של הנחקר ועל טרדתו[...]. ואומנם עמוד אחד של פרוטוקול חקירה על ידי שומרון שקול היה כנגד מאה עמודי פרוטוקול של חקירה בידי עורך-דין אחר" [חיים כהן מבחר כתבים (הוצאת בורסי) תשנ"ב עמ' 433].
לעתים באומנות הזאת, בניגוד לקלישאה הידועה, דווקא הדרך הקצרה היא הטובה ביותר.
עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'
על חובתה של הרשות הציבורית לקיים את הוראות החוק
"שלטון החוק מתחיל בביתו של כל אחד מאתנו, כוחנו לדרוש מזולתנו לקיים את החוק בנוי על קיומו של החוק על ידנו[...] על הרשות המבצעת לפעול בגדרי החוקים שהקימו אותה ונפחו בה רוח חיים. בכך מתבטא ההבדל בין הפרט לשלטון. לפרט מוענקת החירות אלא אם כן זו נשללה כדין ממנו. לשלטון אין כוח אלא אם הוענק לו כדין. מכאן חובת הרשות המבצעת לקיים את החוק".
כב' השופט, פרופ' אהרן ברק
[אהרון ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" מתוך: אהרון ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס 2000, עמ' 321 ו- 325 ]
VITAM IMPENDERE VERO
Iuvenalis
"הקדש חייך לאמת"; במקור מתוך "הסאטירות" של המשורר ואיש הרוח הרומי, יובינאליס (סאטירה 4, טור 91). הביטוי זכה לחדור לתודעה בעיקר הודות לעובדה שהוגה-הדיעות הצרפתי הנודע, ז'אן-ז'אק רוסו, בחר במימרה זו כמוטו האישי שלו, והוא הופיע על טבעת החותם שנשא עימו.
יובינאליס למעשה ביקש באמירה זו לקרוא לבני האדם להתמסר לאמת שהם מאמינים בה, בכל תחומי החיים.
הנוסח כפי שהופיע בחותמו של ז'אן ז'אק רוסו, היה מעט שונה מן המקור ("Vitam Vero Impendenti"); רוסו מתייחס לאמור בחותם לא אחת בכתביו, בין השאר, בחלק הרביעי של ספרו האחרון "הזיות של מטייל בודד"; בספרו זה דן רוסו ארוכות בשאלות הנוגעות לאמת ושקר, לרבות כאלה שסיפר במהלך חייו. רוסו מגיע למסקנה כי "האמת הכללית והמופשטת היא נכס שאין יקר ממנו. בלעדיה האדם הולך באפלה; אמת זו היא עין התבונה. היא שמלמדת את האדם כיצד לנהוג, כיצד להיות מה שעליו להיות, לעשות את מה שעליו לעשות, ולחתור לתכליתו האמיתית". כל זאת לעומת "האמת הפרטית", שאיננה תמיד "נכס טוב", לעיתים אפילו עניין רע "ועל פי רוב איננה לא רעה ולא טובה" [ז'אן-ז'אק רוסו הזיות של מטייל בודד תירגום: אירית עקרבי (ירושלים: הוצאת כרמל), עמ' 36-38].
עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'
Fiat iustitia et pereat mundus
Iohannes Manlius
"הניחו לצדק להיעשות, אפילו יימחה העולם"
(יוהאנס מנליאוס)
מדובר בפרפרזה של אמירה מפי המדינאי והמשפטן הרומי, פבליאוס מוקיאוס סקאיוולה, שהפכה ברבות הימים למוטו המרכזי של מי שעמד באמה ה- 16 בראש האימפריה הרומית הקדושה של העם הגרמני, פרדיננד הראשון (1503-1564).
עו"ד אדיר בנימיני
מנהל מחלקת המשפט הציבורי בדוידוב-בנימיני ושות'
שיקול הדעת המנהלי אינו מוחלט
"שיקול הדעת המינהלי לעולם לא יהא מוחלט. כוח נוטה להשחית. כוח מוחלט משחית לחלוטין. מכאן, ששלטון החוק מחייב גיבוש מערכת נורמטיבית אשר תרסן את שיקול הדעת השלטוני"
כב' השופט אהרן ברק
[אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" מתוך: אהרון ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס-2000, עמ' 337].
על דעת המיעוט בפסיקה וחשיבותה
"[...]המשפט הרבה פנים לו והרבה גוונים וכל צבעי הקשת, ויש השתנות והתפתחות והתחדשות מתמדת, והחוק עצמו ניתן לפרשו לכאן ולכאן. מוטב שהמשפט לא ייראה כ'תורה חתומה וחתוכה', אלא ייראה כמות שהוא: זירה פתוחה לדעות שונות ולמושגים שונים של צדק. ואשר לבלבול מוח הבריות: לא פעם נוכחתי שבעל דין שהפסיד במשפטו אך האמין בצדקתו מוצא עידוד רב ונחמה פורתא בדעת-מיעוט מנומקת המצדיקה אותו, ואילולא דעה זו היה מתייאש מן המשפט ומן הצדק".
כב' השופט חיים ה' כהן
[חיים כהן מבוא אישי – אוטוביוגרפיה (כנרת-זמורה-ביתן) 2005, עמ' 357].
אי סובלנות כלפי המטיפים לאי סובלנות
"עלינו לתבוע לעצמנו, בשם הסבלנות, את הזכות שלא לנהוג בסבלנות בחסרי סבלנות. עלינו לטעון שכל תנועה המטיפה לאי סובלנות מעמידה את עצמנה מחוץ לחוק"
קרל פופר
[קרל פופר החברה הפתוחה ואויביה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת "שלם") ירושלים: 2003]
לכל עם יש את החוקה הראויה לו
"הרעיון לתת לעם כלשהו א-פריורי קונסטיטוציה כלשהי, ויהא גם תוכנה תבוני פחות או יותר, רעיון זה מתעלם דווקא מן המומנט שבזכותו היא יותר מדבר שמבחשבה. לפיכך לכל עם יש קונסטיטוציה המתאימה לו וראויה לו".
גיאורג וילהלם פרידריך הגל
[הגל פילוסופיה של המשפט תרגום: גדי גולדברג (הוצאת שלם), התשע"א-2011, עמ' 252].
הצדק תכליתו של הממשל והחברה האזרחית; שמירת זכויות המיעוט
"הצדק הוא תכליתו של ממשל. הוא תכליתה של החברה האזרחית; אחריו רדף האדם תמיד ואחריו ירדוף לעולם עד שישיגיהו, או עד אשר תאבד החירות בתוך המרדף. בחברה הנתונה לשלטונו של משטר שבו יכולה הסיעה החזקה יותר להתאחד בנקל ולדכא את הסיעה החלשה ביותר, שם אפשר לומר כי האנרכיה שוררת באותה מידה כמו במצב הטבעי, שאין הפרט החלש יותר מובטח מפני אלימותו של החזק ממנו".
ג'יימס מדיסון
[פובליוס הפדרליסט (#51) תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ב-2001, עמ' 264].
אומנות ומלאכת הפרקליטות
"חשוב מאוד לרכוש ככל האפשר את אהדתם של חברי בית-הדין הן כלפי הנואם, הן כלפי מרשו של הנואם. אהדה זו ניתן לרכוש על-ידי הופעה מכובדת של אדם, על-ידי הישגיו, על-ידי חיים ללא דופי; תכונות כאלה קל יותר להאדיר, אם הן קיימות, מאשר להמציאן, אם אינן; ואלה הם הנתונים העשויים לסייע בידי הפרקליט; קול ערב, ארשת-פנים המביעה צניעות, נועם-לשון, וסגולתו לעורר את הרושם שהוא עושה דבר-מה למרות רצונו ובעל-כורחו וזאת, אף-על-פי שהוא משתוקק בעצם לעשותו. מועיל מאוד הוא להפגין גינונים של נועם-הליכות, מזג טוב, מתינות, נאמנות, הכרת-תודה, הסתפקות במועט וצניעות[...] ברם, כל הנאומים מסוג זה יתאימו מאוד למשפטים שבהם רגשותיו של השופט אינם נתונים להשפעת ביטויים רגשניים ומסעירים. שכן לא תמיד דרוש סגנון דיבור תוקפני, אלא לעתים דווקא הסגנון השקט, הנינוח והערב הוא אשר מלמד זכות על הצדדים. בשם 'הצדדים' אני מכנה לא רק את הנתבעים, אלא את המעורבים במשפט; שכן זה היה מובנו של המונח בימים עברו"
מרקוס טוליוס קיקרו
[קיקרו "תורת הנאום" מתוך: כתבים נבחרים תרגום: ארנסט דוד קולמן (ירושלים מוסד-ביאליק) תשמ"ו-1985, עמ' 216]
דוידוב-בנימיני ושות' - חברת עורכי-דין
משפט ציבורי: עתירה מנהלית, עתירה לבג"צ, משפט מוניציפלי וניסוח הצעת חוק
"בית-סילבר", דרך אבא הלל 7, מתחם הבורסה, רמת-גן
טל': 03-6494555; פקס: 03-6494554