דוידוב - בנימיני ושות'

עמדתו המחייבת של היועמ"ש לממשלה ונציגיו כלפי הרשות

(פסק הדין בבג"צ אמיתי)

 

לרשות מנהלית מובהקת הפועלת בשם הרשות המבצעת, יכולה להיות עמדה אחת בלבד המחייבת אותה מבחינה משפטית (בדבר הדין הקיים); זו העמדה של היועץ המשפטי שלה. עובד הרשות ו/או נבחר ציבור מטעמה יכולים להיות להם עמדה נוגדת או שונה (בין אם משפטית ובין אם פוליטית), אך זו אינה משקפת את עמדת הרשות כלפי גוף שיפוטי או מעין-שיפוטי. כך, נקבע, בין השאר, בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת אמיתי (בעניינו של סגן השר רפאל פנחסי)[1].

 

מעט על הרקע של הפסיקה (וזאת מבלי להיכנס לכל נבכי הפרשה); העתירה לבג"צ הוגשה על ידי עמותת "אמיתי", מתוך רצון למנוע את המשך כהונתו של ח"כ רפאל פנחסי, כסגן שר הדתות. זאת לאור האישומים שהיו תלויים ועומדים נגדו, והיו קשורים לניהול הכספי במערכת הבחירות של תנועת ש"ס (חסינותו לא הוסרה על ידי הכנסת, ולכן לא ניתן היה להעמידו לדין).

 

בדיון בעתירה, נתקל בית המשפט העליון לכאורה בשתי עמדות שונות מצד המדינה; מן העבר האחד עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש, ומן העבר השני, עמדתו הנוגדת של ראש ממשלת ישראל, יצחק רבין, שביקש להביא בפני בית המשפט עמדה סותרת ועל פיה ניתן להשאיר את פנחסי בתפקידו.

 

ראש הממשלה סבר כי לא מוטלת עליו כל חובה להשתמש בסמכותו, ולהעביר את סגן השר פנחסי מתפקידו; הוטעם בהקשר זה כי החוק אינו מסדיר את עניין השעייתם שרים וסגני שרים, או העברתם מתפקידם עקב חשדות וחקירות או הרשעות בפלילים. שתיקה זו של המחוקק, כך נטען בעמדת ראש הממשלה, אינה מקרית, ולכן יש לראות בה "הסדר שלילי". במקרים בהם קיים הסדר מפורש לעניין השעיה או הפסקת כהונה של נבחרי-ציבור, הדבר מותנה בהרשעה בעבירה שיש עימה קלון או הרשעה בעבירה שהוטל בגינה או שצפוי בגינה עונש מאסר בפועל של שנה או יותר.

 

היועץ-המשפט לממשלה, הביע כאמור עמדה שונה, על פיה מנוע סגן השר פנחסי מלהמשיך ולכהן בתפקידו, עד שלא ינוקה מן החשדות נגדו; חשדות שטרם התבררו (באותה העת) בשל אי הסרת חסינותו כאמור על ידי ועדת הכנסת. לשיטתו של היועמ"ש, העבירות שיוחסו לפנחסי יש בהן משום קלון לעובריהן: "מעשים חמורים של הצהרה כוזבת ושל רישום כוזב במסמכי תאגיד וניסיון לקבל דבר במרמה, המיוחסים לסגן השר פנחסי, כפי שפורטו בכתב האישום נגדו, משמיטים מבחינה ערכית ומשפטית את היסוד מהמשך כהונתו כסגן שר, כל עוד לא נוקה מאותם חשדות".

 

בהקשר זה חשוב להדגיש כי על פי אותה הטענה משרת סגן-שר הינה משרה ביצועית בכירה ברשות המבצעת (יש כאלה שיחלקו על כך אם זו אינה כוללת האצלת סמכויות משמעותיות - א.ב), תפקיד אליו מונה פנחסי. סגני השרים אמנם אינם חלק מהממשלה, אך הם נחשבים לחלק מהרשות המבצעת, ולא תפקיד של נבחר ציבור בלבד המכהן בגף נבחר. "שלטון המשפט בישראל אינו יכול להשלים עם מצב דברים אשר כזה, בו סגן שר ממשיך לכהן למרות שכתב אישום חמור עומד תלוי נגדו", טען היועץ המשפטי לממשלה.

 

בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (הרכב השופטים; מ' שמגר, א' ברק, ד' לוין, א' גולדברג וא' מצא), קיבל את העתירה ואימץ את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט קבע כי אין מנוס מהפסקת כהונתו של סגן השר פנחסי. נאמר כי סגן שר המופקד על משרד ממשלתי, חייב להבטיח מינהל תקין וטוהר שירות, ו"אישום בגין הצהרה כוזבת בכוונה לרמות את מבקר המדינה, יש בה משמעות כה חמורה לגבי נושא משרה כה גבוהה בשרות המדינה, עד כי אין מנוס מהפסקת כהונתו כבר בשלב זה. על כך יש להוסיף, כמובן, את העובדה שלא ניתן יהיה בשל החסינות הדיונית העומדת לו - לברר העניין בבית-המשפט". עוד הוסיף וציין בית המשפט, כי הוא היה מעדיף להימנע מהכרעה בנושא היות ולשיטתו "ראוי להם לנושאי המשרה בשלטון לעצב בראש ובראשונה בעצמם ולעצמם את נורמות ההתנהגות הראויות", דבר שלא נעשה במקרה זה, והדבר חייב הכרעה שיפוטית.

 

עד כאן הרקע שעמד מאחורי פסק הדין, שבו כאמור דיברה הממשלה בשני קולות; בעניין הזה יצאה קביעה חד-משמעית ומפורשת מבית המשפט העליון, כי בהליך משפטי העמדה של הרשות היא העמדה של היועץ-המשפטי שלה. כל עמדה נוגדת, ותהיה זו של נושא המשרה החשוב והבכיר ביותר, משקלה הוא אפסי. היועץ המשפטי לממשלה הוא לפיכך הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת.

 

לטענה שעלתה בדיון (בעקבות הצגת שתי העמדות) כי פרקליטות המדינה ייצגה כביכול במקביל שני בעלי-דין שונים, התייחס כב' השופט (כתוארו אז), פרופ' אהרן ברק, בפסק הדין, וכתב את הדברים הבאים: "פרקליטת המדינה ייצגה לקוח אחד בלבד - את ראש הממשלה. זאת היא עשתה כבאת כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, כאילו היועץ המשפטי לממשלה הופיע בפנינו בעצמו. אמת, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה היתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג בפנינו את ראש הממשלה על פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה. הטעם העומד ביסוד גישה זו נעוץ בהשקפה, כי היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות המבצעת נתונה ליועץ המשפטי לממשלה ופירושו שלו מחייב אותה פנימה"(בג"צ  73/85סיעת 'כך' נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 152). השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל (רובנשטיין, שם, עמ' 571). הנה כי כן, שנים  הם כללי היסוד בעניין זה. האחד, שחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה משפטית, משקפת, מבחינת הממשלה את המצב המשפטי הקיים והמצוי; השני, יצוג המדינה ורשויות השלטון מופקד בידי היועץ המשפטי לממשלה (ראה זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון", עיוני משפט יא 411, 417,  418(התשמ"ז)). הפועל היוצא משני כללים אלה הוא שבייצגו רשות שלטונית בפני בית המשפט, טוען היועץ המשפטי לממשלה את אותן טענות שהוא סבור, על פי תפישתו המשפטית, כי הן מצדיקות את פעולת הרשות במסגרת הדין[...] נמצא, כי אין לומר כלל שפרקליטת המדינה טענה בפנינו בשמם של שני לקוחות, שענייניהם סותרים. היא טענה בפנינו בשמה של רשות מוסמכת אחת ויחידה - היא ראש הממשלה. אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הינה שונה. יועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו. זאת סמכותו. אך לא עמדה זו היא שיוצגה בפנינו".

 

עמדה זו זכתה לחיזוק מאז במספר פרשות נוספות; בין השאר בפרשת סיעת מרצ במועצת עיריית ירושלים; בפרשה זו שנגעה למספר רשויות מקומיות הפרו, נציגי הרשויות לא "במודע ובכוונת-מכוון", כמתואר בפסק-הדין, את "חוות-דעתם של יועציהן המשפטיים, שהטעימו בפניהן את חובותיהן". בית המשפט העליון חזר והדגיש כי "הדין הוא, כי עמדתן של הממשלה ורשויותיה (להבדילה מדעותיהם האישיות של הנבחרים ועובדי-הציבור המכהנים בהן) בשאלות בדבר תוכן הדין הקיים נקבעת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה".

בהקשר זה שבה כב' השופטת, דליה דורנר, ומדגישה בדבריה ש"מובן, כי אין בכוחו של היועץ המשפטי לממשלה עצמו לתת חוות-דעת בכל שאלה משפטית שבה נתקלת רשות מינהלית כלשהי. נציגיו, וביניהם אנשי הפרקליטות והיועצים המשפטיים של משרדי הממשלה, פועלים לעניין זה בשמו. היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו, בכל הנוגע למתן חוות-דעת בדבר המצב המשפטי הקיים, אינם 'יועצים' במובן השגור של המילה. חוות-דעתם מחייבת את הרשויות. עמדתם המקצועית היא עמדת הרשויות. דעותיהם האישיות של נבחרים או עובדי-ציבור בדבר המצב המשפטי הקיים אינן רלוואנטיות. בהפעילם את סמכויותיהם עליהם לקיים את חוות-הדעת המשפטיות של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו. בסמכותו הייחודית של היועץ המשפטי לממשלה - במקרים המגיעים להכרעה שיפוטית - לייצג בבית-המשפט את רשויות המדינה, ואגב כך לבקש את בית-המשפט לאמץ את עמדתו, אין כדי לגרוע מן הכלל המחייב את הרשויות לקיים את חוות-הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. הפרתו של כלל זה - תוצאתה הבלתי-נמנעת היא הפרה של חוקי המדינה ושל פסקי-הדין של בתי-המשפט, ובסופו של דבר פגיעה קשה בשלטון החוק. והמקרה שבפנינו יוכיח"[2].

 

 חוות-דעת היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו בשאלה משפטית משקפת, מבחינת הרשות השלטונית, את המצב המשפטי הקיים והמצוי.ההלכה המשפטית קובעת לפיכך כי

 

התפתחות נוספת בהלכה זו התקבלה בפרשת זאב הרטמן, שם נאמר כי במצב בו נבחר ציבור חולק על עמדת היועץ המשפטית של הרשות בה הוא מכהן, שמורה לו הזכות לפנות בהשגות לאינסטנציה הגבוהה יותר בדרג הפרקלטים בשירות המדינה, עוד קודם לפניה לבית המשפט שהוא בסופו של דבר הפרשן המוסמך של הדין.

 

וכך במילותה של כב' השופטת, פרופ' דפנה ברק-ארז, בחתימת פסק-הדין: "דומה שהשאלה האמיתית שדרדרה את ההליך שבפנינו אל התהומות שאליהן הגיע חרגה מגבולות הפרשנות, ונגעה להתוויית גבולות בנסיבות שבהן ראש עירייה אינו שבע רצון מן הייעוץ המשפטי שקיבל. בנסיבות העניין, העמדה שנקט ראש העירייה היתה פשוטה, חדה ובוטה: הוא נהג בניגוד לייעוץ המשפטי שקיבל באופן חד-צדדי. אין לקבל גישה זו, אף כאשר יש צדק בעמדתו של ראש העירייה לגופו של עניין, וכפי שהבהרנו לעיל, אף זאת לא ניתן לומר בענייננו. כללי המינהל התקין, כמו גם מושכלות יסוד של שלטון החוק, מחייבים שהרשות המינהלית תפעל בהתאם להוראות הדין. ככל שהוראות אלה טעונות פירוש והבהרה מסורה המלאכה למערך הייעוץ המשפטי של העירייה ועל-פי הנחיותיו יש לפעול. המחויבות לנהוג בהתאם לייעוץ המשפטי שניתן לראש הרשות אין פירושה שדברו של היועץ המשפטי הוא הכרעה שאין אחריה דבר. במקרה של חילוקי דעות, יש מקום לפנייה לגורם משפטי מוסמך ובכיר יותר, במקרה זה – הייעוץ המשפטי למשרד הפנים או היועץ המשפטי לממשלה. חוות הדעת הראשונה בנושא עשויה להיות פתח לתהליך של ליבון ובדיקה, ואף הייעוץ המשפטי של הרשות עצמה צריך לגלות פתיחות והבנה לאפשרות זו. אולם, לא ניתן להתעלם מן הייעוץ המשפטי של העירייה. זו אינה אחת מחלופות הפעולה העומדות בפני מי שעומד בראשה"[3].

 

על דברים אלה הוסיף והחרה כב' השופט, עוזי פוגלמן, כהאי לישנא: "מבקש אני להצטרף להערות חבריי בדבר המשקל שיש ליתן לחוות דעת משפטית של היועץ המשפטי לרשות המקומית. עקרון חוקיות המינהל מחייב את הרשות המקומית לפעול בגדר הוראות הדין. היועץ המשפטי מנחה אותה בדבר המסגרת המשפטית לפעולתה. ככל שראש הרשות או נושא משרה אחר מבקש לחלוק על הפרשנות המשפטית, שומה עליו לפנות ליועץ המשפטי של משרד הפנים או – במקרה מתאים – ליועץ המשפטי לממשלה. הדעת אינה נותנת כי בעל תפקיד כאמור יתעלם מחוות הדעת המשפטית שניתנה לו, כאילו לא נאמר דבר"[4]. 

 

ככל שהדבר נוגע לרשויות מקומיות, יש לציין כי קיים חריג המאפשר למועצת העיר לאמץ חוות דעת משפטית מגורם משפטי חיצוני, וזאת בהתאם להסדר הקיים בעניין זה בחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), תשל"ו-1975.

 

חשוב להדגיש יחד עם זאת, כי באותה פרשה, בעניינו של זאב הרטמן, קבע כב' השופט, ד"ר אליקים רובינשטיין, שהשימוש בסמכות זו של מועצת העיר, יעשה רק במקרים חריגים: "חוות הדעת של היועץ המשפטי לעיריה בשאלה משפטית קובעת מבחינת גורמי העיריה, ובכלל זאת העומד בראשה, את המצב המשפטי המצוי)עת"מ 219/06 הבית הפתוח נ' עיריית ירושלים (לא פורסם)), כמובן בכפוף לחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בהקשרים הנצרכים, ולפסיקת בתי המשפט. ער אני לכך שסעיף 6(ד) לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי) קובע, כי מליאת המועצה רשאית לאמץ חוות דעת משפטית אחרת שהוצגה בפניה, אולם קשה להלום כי כל החפץ בכך יגיש חוות דעת נוגדת, כאשר חוות דעת היועץ המשפטי אינה נושאת חן בעיניו. חוות דעת נוגדת תוכל להיות מאומצת רק במקרים נדירים, במשורה שבמשורה; וראוי לה למועצה שתשקול היטב היטב בטרם אימוץ חוות דעת משפטית אחרת, ותפנה ליועץ המשפטי לממשלה לשם חוות דעתם בטרם תנקוט צעד קיצוני. לא כל שכן, שאין ראש העיריה רשאי לפעול כנגד חוות דעתו של היועץ המשפטי לעיריה שלא באמצעות החלטה של המועצה, שכאמור צריכה להיות נדירה מאוד"[5].

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

דוידוב-בנימיני ושות'

 

 

 

הערות שוליים:

 

[1] בג"צ 4267/93 אמיתי- אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל פ"ד מז(5) 441

נב(5) 241[2] בג"צ 4247/97 סיעת מרץ במועצת עיריית ירושלים נ' השר לענייני דתות

[3] עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן ואח' (פורסם בנבו) ניתן ביום 13/01/2013

[4] שם

[5] שם